所谓大数据杀熟，是指在大数据背景下电子商务平台利用用户信息和算法技术对消费者消费情况的数据进行收集、检索、分析与挖掘，然后根据消费频率、消费习惯、消费地域、消费能力等在对用户提供相同的商品或服务时，精准判断其购买意愿和支付水平，通过极其隐蔽手段实现的一种价格歧视行为。它是特定算法程序批量分析和执行的结果，只要符合设定特征的用户群体就会被程序筛选出来并受到类似对待，因此具有平台化、数据化、批量化等特征。实际上，早在2000年亚马逊就曾被曝出利用用户数据杀熟的现象。亚马逊在某次新碟上市时，选择了68种DVD碟片，根据潜在客户的人口信息、上网记录、交易记录等，给同一张DVD报出了不同的价格：对新客户报价22.74美元，而对老客户则报价26.24美元。人们很快就发现了这一现象，亚马逊首席执行官贝索斯（JeffBezos）却解释说只是在进行价格测试。国内大数据杀熟现象受到普遍关注是在2017年底，当时有网友在微博曝出，其在某一旅游网站预订酒店时用自己账号和朋友账号登录显示的价格不同，从而引起网友们的广泛共鸣，与之相随，大数据杀熟中的相关法律保护议题也逐渐进入学界的讨论范围。
笔者在明晰大数据杀熟基本类型和运作流程的基础上，重点探究其在运作的各个环节侵犯消费者公平交易权的具体表现形式，以及又该如何对此进行法律规制，从而实现大数据时代背景下电子商务平台与消费者在交易过程中权利义务的平衡，以保障数据的合理使用和消费者的公平交易权。
一、 大数据杀熟的基本类型及运作流程分析
（一）大数据杀熟的基本类型
1. 基于用户消费频率的大数据杀熟。所谓用户消费频率，是指用户在某段时间内对某一商品或服务的消费次数。电子商务平台通过分析用户在某段时间内对某一商品或服务的消费次数，不仅可以判断出用户对该商品或服务的需求度，而且还可以判断出其是新用户还是老用户。利用对商品或服务需求度的高低进行杀熟是利用消费者对商品的迫切消费心理，因为消费者对商品或服务的需求度往往和对价格的敏感度成反比，而利用消费者老用户的身份进行杀熟则是大数据杀熟的最基本表现形式。通常情况下老用户基于对平台的依赖及固有的消费记忆而对价格敏感度较低；相反，新用户（包括新注册的用户和停止一段时间后又重新回归的用户）因对平台不了解而对价格、质量等进行反复对比、筛选，其对价格敏感度也就相对较高。
2020年12月，美团被曝涉嫌利用大数据杀熟。号主“漂移神父”通过美团购物时发现配送地点相同的外卖，使用会员账号登录的配送费是6元，而使用非会员账号登录的配送费却是2元。[3]究其原因，很可能是美团平台在利用用户消费频率进行杀熟：美团根据会员和非会员身份差别来进行预判，会员作为老用户其消费频率通常较高，对平台依赖度也相对较高，判定其价格敏感度相对较低，结果会员的配送费是非会员的3倍。
2. 基于用户消费习惯的大数据杀熟。所谓用户消费习惯，是指消费者在长期的消费实践中所形成的、较为定型化的消费行为模式，本文特指退换货频率。用户消费习惯各有不同，如有些消费者对商品或服务质量要求不高或出于省事等原因而退换货次数较少，电子商务平台据此推断出该类消费者对商品或服务的价格敏感度相对较低，从而将其列入杀熟对象；而有些消费者对商品或服务质量要求高、退换货次数较多，其通常对价格也会重点关注，因而这类消费者的价格敏感度也就相对较高，电子商务平台往往为了避免纠纷而不会对其实施算法价格行为。可见，退换货频率作为消费习惯的一种重要表现形式，其高低往往和电子商务平台对其定价的高低成反比。在实践中，电子商务平台完全有条件利用退换货频率来对消费者价格敏感度的高低进行预判从而实施杀熟行为。
3. 基于用户消费地域的大数据杀熟。所谓用户消费地域，是指用户消费时所处的地理位置，在此主要包括两种情形：一是用户与竞争对手实体店的距离。用户消费时所处的地理位置距离竞争对手实体店较远，就会使得电子商务平台具有了竞争优势，从而对这类用户定价较高，以此来提高利润；反之，如果用户消费时处于商圈之内，电子商务平台则会对该类用户进行低价销售，以获得竞争优势。2012年美国知名文具公司史泰博（Staples）通过比对用户与竞争对手实体店之间的距离来制定不同的产品价格。在测试的1000多款商品中，大约有1/3商品价格存在这种差异。最终，史泰博公司承认利用算法技术根据地理位置即用户消费地域进行杀熟。
二是用户消费时所处的地段。电子商务平台根据地段情况确定消费人群的具体类型来实施算法价格，比如用户消费时所处的地段有学校，那么消费人群可能主要是学生。通常情况下因学生缺少经济来源而被认为其价格敏感度较高，对其定价会相对较低。这种根据地理位置利用算法技术进行差别定价的行为尽管表面上符合市场供求关系的客观需求，实际上则侵害了消费者的公平交易权。
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（二）大数据杀熟的运作流程
1. 信息收集，构建“数据仓库”。电子商务平台根据系统自身需求和用户需要进行信息收集来构建“数据仓库”。根据相关法律规定，信息收集需要遵循合法正当、公开透明、授权同意、目的明确、安全保密等原则。在信息收集过程中，涉及信息收集法律关系的主体，即信息控制者和信息主体：前者是信息收集行为的主体，此处特指电子商务平台，它们收集信息并有权决定被收集信息的处理目的、方式；后者是指被收集信息者，此处特指消费者。
信息收集的方式主要有两种：一是由用户按照标准的格式自行上传个人信息，电子商务平台利用点击合同使其收集个人信息的行为合法化。消费者要想成为电子商务平台用户，需要通过电子商务平台提供的点击合同填写或确认其个人基本情况进行注册。消费者所填写或确认的个人信息被电子商务平台统一进行收集，为之后的数据分析提供海量素材。二是电子商务平台利用算法技术自行采集用户个人信息。消费者注册成功后在平台上与商家进行交易所产生的浏览、磋商、下单、付款、发货、确认收货、评价等常规行为数据以及秒杀、退货、投诉等形成的非常规行为数据，经过长时间的积累及与其他平台的数据融合，逐渐演变成平台的大数据，通过收集以上信息，最终被一并构建成为“数据仓库”。 它是一个用来支持管理人员决策过程的、面向主题的、集成的、随时间变化的、持久的数据集合。
2. 数据分析，建立“用户画像”。数据分析是指数据的处理及使用，是利用“数据仓库”来发现或者推测未知事实的行为。“用户画像”是电子商务平台运用技术对收集的海量信息分析整理，再为每位用户打上“标签”的行为。借助“用户画像”技术可将每个用户繁杂、抽象的数据转换成统一、具体的标签并对用户群体进行整合、分类，从而实现准确识别和描绘目标用户的目的。
二、 大数据杀熟中侵害消费者公平交易权的具体表现
（一）利用点击合同侵害消费者公平交易权
点击合同是电子商务平台中格式条款的典型表现，其特点是存在于电子商务领域，消费者只能点击鼠标选择同意或拒绝合同的全部条款，因此它是电子商务平台收集信息的主要方式。它对消费者公平交易权的侵害主要是由于点击合同的固有缺陷及其瑕疵条款所致。
1. 点击合同的固有缺陷，包括点击合同的强制性和隐晦性。为促进商品流通，简化经营者与消费者的交易程序，线上交易使用的点击合同往往具有附从合同或定式合同的特点。一般情况下电子商务平台要想完成交易，只需获取消费者的联系方式、选定的商品或服务及收货地址等这些基本信息，但实践中却存在着平台利用点击合同收集不影响交易的非必要信息的情形。电子商务平台收集这些信息表面上看是得到了消费者的授权同意，但实际上消费者没有选择权，因为消费者要想正常使用该软件就必须对协议的内容概括同意，这就导致了消费者在所谓的经济利益面前根本没有谈判的可能性。例如淘宝在《隐私政策》中规定：用户可以匿名浏览商品信息，但需要注册成为淘宝平台会员才能下单交易及享受其他会员服务；又规定：“用户需授权淘宝收集、使用必要的信息，如拒绝提供相应信息，将无法使用淘宝的产品或服务”，但是该条款却未对“必要的信息”进行解释说明。由此看来，电子商务平台提供的点击合同，表面上看是基于平等主体之间的用户服务协议，其实是平台的垄断态势决定了用户无法拒绝的协议，因而具有外在强制性。这种权利义务严重的不对等不仅违背了公平交易原则，而且对契约自由精神形成了妨碍。另外，电子商务平台提供的点击合同具有隐晦性，由于合同内容繁杂，少则5000多个字符，多则15000多个字符，导致消费者很难在繁杂冗长的信息中准确发现涉及自身权利和义务的内容。而大部分消费者缺少专业的法学知识，使得其在阅读点击合同时处于疑惑状态，但出于迫切需要使用该软件而在一知半解的情况下签订合同。用户个人信息则在不知不觉中以“用户自愿”的方式被收集起来，从而在消费决策等方面被掌握算法技术的电子商务平台所左右。
点击合同的这些固有缺陷致使消费者无法做出充分的知情同意，点击合同的授权同意规则基本流于形式。它没有改变消费者个人信息被过度收集的现状，反而成为电子商务平台对涉及信息侵权行为的抗辩事由。同时，点击合同的隐晦性不仅使电子商务平台在收集用户信息时处于优势地位，而且还加重了消费者的弱势地位，破坏了市场交易的公平原则。《消费者权益保护法》要求经营者与消费者进行交易时遵循自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，然而合同内容的隐晦性使得双方在交易还未开始时就已经处于权利失衡的地位，这便侵害了消费者的公平交易权。
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三、 大数据杀熟中消费者公平交易权的保护路径
（一）规范点击合同
1. 弥补点击合同的固有缺陷。首先，赋予消费者拒绝部分条款的权利，以此来弱化点击合同的强制性。点击合同的强制性对消费者的公平交易权造成了侵害，使得消费者在进行网络交易时其个人信息被过度收集却难以维权。电子商务平台使用的点击合同多由平台直接拟定，其制定目的是为了维护平台利益、削弱消费者权益。点击合同多以“一次授权、无法选择”的模式出现，即如果不全盘同意该合同里的所有条款，该平台就无法继续使用。这种“合同绑架”的举措显然有失公平。现有的点击合同只有同意和不同意两个选项，因此应在现有的基础上增设第三个选择，以弱化点击合同的强制性，即消费者可以对点击合同里部分涉及消费者个人信息的条款享有选择权，通过勾选的方式来表达消费者同意或者不同意的意愿，如可以拒绝平台识别消费者的手机或电脑客户端、拒绝平台对消费者进行相关信息的推送、拒绝平台访问消费者的浏览记录、拒绝平台对消费者以短信方式进行商品促销等，且拒绝这些条款不影响消费者对该软件的正常使用。通过对点击合同里的部分不合理条款进行排除，来弱化消费者签订用户服务协议、隐私政策的强制性，以充分保障消费者的公平交易权。
其次，廓清点击合同的隐晦性，以明晰晦涩难懂的合同内容。点击合同内容晦涩难懂，使得很多消费者在阅读点击合同时一知半解，不能充分理解点击合同的内容。这需要从以下3个方面对点击合同进行规范：（1）规范点击合同的内容，应尽量避免使用晦涩难懂、冗长生僻的语言，而应通过生动、简洁的语言来表述条款的各项内容。（2）规范点击合同的主体，可由消费者协会牵头，组织资深法学专家学者、消费者代表、平台代表一起协商讨论制定出一个通行、适用于电子商务平台点击合同的范本文件。该范本应本着公平合理、兼顾双方合法权益的出发点拟定，禁止电子商务平台利用自身优势地位拟定损害消费者公平交易权的条款。各平台只能够在此范本的基础上，根据自身平台的特有情况，增添具有特殊性质的条款。（3）强化点击合同制定者的解释说明义务。范本文件对于涉及消费者权益的重要条款，电子商务平台应在条款中主动进行解释说明。解释说明的方式应便捷、有效，如在客服服务中适时增加点击合同条款解释的项目。针对点击合同中与消费者权益密切相关的条款，建议采取超链接的方式使消费者看到条款的解释，这样有利于消费者快速、有效地理解条款的内容。
2. 规范点击合同的瑕疵条款。首先针对免责条款，需要从两个方面予以规范：（1）完善免责条款事先审查机制。由于点击合同具有虚拟性、电子化等特征，且免责条款大多是为减轻平台责任而制定，因此有必要重点对点击合同中的免责条款进行事先审查，以减少条款中含糊不清的语言，修正其中的不公平条款。关于审查的主体，可以筹划建立电子商务平台的行业协会。该协会的职能应近似于律协，主要任务系审查点击合同的条款是否符合公平、公正原则，以保证免责条款的合理、合法。（2）增加免责条款提示义务。点击合同中的免责条款由电子商务平台制定，且免责条款涉及责任承担问题，因此对于范本文件中涉及消费者权益的免责条款，应采用放大、加粗、改变字体颜色、增加下划线等方式进行特殊标注，这样才能有效避免现行电子商务平台所使用的不显眼的方式标注重点条款而易被消费者忽略的问题产生。
针对点击合同中的隐私条款，有必要从立法技术方面对隐私政策中共享用户信息的条款进行细化。“赋予消费者对个人信息的全面控制权”是消费者同意权的基础。然而，对于电子商务平台来说，适用同意规则的成本太高且同意可能阻碍信息自由，使得同意权陷入困境。因此，有必要从两个方面进行规范：（1）在隐私条款中引入有偿信息共享条款，即电子商务平台如果需要将能识别用户身份的个人信息分享给其他平台或第三方使用，应经消费者同意并由其他平台或第三方向数据主体即消费者支付一定的补偿。如果电子商务平台想要分享的信息是不能识别用户身份的一般信息，则只需要确保共享用户信息是在消费者知情同意的基础上，即平台不得未经用户允许将用户信息许可给第三方使用。（2）在隐私条款中细化消费者支配其个人信息并排除电子商务平台侵害的权利。我国《民法典》《个人信息保护法》虽规定了个人信息保护的相关权利，但是关于保护限度问题却没有明确，因此在条款的具体落实方面应引入“相对控制”理念，将消费者对个人信息的控制权限定在披露控制层面，即针对信息收集者向第三方的披露行为进行控制，以实现个人信息保护和信息共享的平衡。
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